法官如何思考
波斯納(Richard Posner)曾說"對於公平正義的追求,不能無視於其代價",是指法律原則,不能缺乏經濟學的效率概念.
波斯納是美國聯邦法院法官,法律經濟學運動重要人物,著作等身,本本精彩,翻譯成中文已有10多本,對岸的簡體書多一點,繁體書目前是三本.剛好這幾天在博客來網路書店看到"法官如何思考"的繁體本出版,便順便將其比較重要作品三本列出,我自己之前都是買了簡體版的,繁體書貴一些,依網路列出的價格,買這本繁體書差不多可以把這邊的三本簡體書買到手,請自行考量.
我想出版社不過是趕熱潮罷了,最近國內有些法官的判決令人不解,以為這本書可以跟著新聞尾巴賺一筆,但是以法律經濟學角度看問題的法官,他的書籍觀點恐怕不是台灣地區大多數讀者會認同的.
另外,近來有越來越多的出版社直接把對岸著作轉成繁體出版,我不認為這是好事,還是要多以本地的作者為主,繁簡轉換的事,留給機器就好.去實體書店看看就知,在純文學,財經,商管,這些類別的架上,除了翻譯書,已經很少見到國內作者的書籍,說是全部陣亡也不為過.
書名 How Judges Think! 這與交易人有關嗎?
作者是這麼開頭的,最高法院的大法官由溫和保守的O'connor換成極端偏右保守的Alito,凸顯了審判中的個人立場與政治主張的影響,同時有凸顯了在什麼樣的意義下,國家是由法官統治而非法律統治?為什麼法官一換,法律就不同了,甚至法律是什麼也說不清了.
請注意以上的開場描述.如果將其中的法律替換成交易系統,或交易分析工具,那麼,這兩者是不是類似的東西.當分析工具或交易系統的使用者一換,似乎系統就完全不一樣了,經濟指標分析的結果也完全不同了,甚至說不清了.
作者開宗即明白表示,這是一本寫法官是如何思考,而不是寫法官該如思考的書.談的就是決策背後與底層的東西.將法官做有形與無形的思考肢解.因此,表面上看它是一本說明法官決策的書籍,實質上,是一本非常精采的人性心理剖析的好書,非常值得一看.雖然某些用詞與意寫法,不若文學著作優雅,但也是本博客建議列在必讀書的前面幾本.
就一個非法律人而言,本書最大的特點,是挑戰你的情感,徹底撕毀個人意識型態的僵固.
法官,究竟是什麼?作者說,一個穿著法袍的人.但如果穿上法袍,人就成了法官,給一隻猴子穿上法袍,是不是也是法官,如果穿上法袍,就可以完全法條主義上身,那麼,是否可以運用人工智慧,寫成一套判決軟體,用電腦程式判決替代法官?
一個穿著法袍的人.法袍意謂著法條主義,而人則是實用主義的表現,一般人以為的法官,其實僅止於法袍,卻忘了,他是一個人. 既然是個人,就有個人情感,就有個人價值,就有個人不同於他人的背景,知識,社交,職業與學習經歷的差異等等於個人上的影響.意即,影響法官判決可能路徑的條件,人的因素恐怕與法條主義的期望大不相同.
為什麼人才是判決影響的重要因子.先跳出本書,以最近另外一本被列在法律類(但其實應該列在社會類)的書籍 殺戮的艱難 做例子, 這本書是談作者個人對死刑存廢的看法.作者有其廢除的主張,在此不對此作評論,而是要談一下,這本書寫作的內容上,不是以科學說理,而是借助情感與個人意識來談所謂的理.簡單的例子,當作者在談死刑犯是否真的罪不可赦,不值得同情時,舉了兩個死刑犯對映.
一位是王文孝,另一位是湯英伸.作者認為王文孝不值得同情,因為他是不孝子,誣賴是被害人先動手,同時作者認為他沒有認錯,並不值得為其申冤(不過作者仍認為不該處以死刑),但對於湯英伸,作者認為其情可憫,原因在於他是一時氣憤,他是原住民,案件中被作者解釋為原漢的族裔差異不公,勞資糾葛中弱勢勞工與壓榨人的仲介與顧主的對應,連英俊,聰明,人緣好,會寫歌,會撐竿跳這些個人描述都被拿出來用在湯英伸值得被同情的條件上.
以上,你看到什麼? 這本書真的不該列在法律類,實在應該列在社會學類乃至文學類.
當作者要面對一個問題的論述時,會選擇他想表達的故事做情感對應,但是,對於他不想面的議題時,讀者就看不到這種東西,你可以明顯看到作者對議題的前見(或成見,即貝斯定理)對他寫作的影響,用了大量的存活者偏差寄喻於證例說理,這是一本好看的書,也是一本好書,但適合列在社會議題或社會類,就法律類而言,就顯得太過一廂情願.為什麼?
當作者在區分王文孝與湯英伸的背景時,無形中已將個人對階級,經歷,道德,學知,等等價值的判斷,融入案件,而對判決有了定論,只是作者自己不知道自己已經決定(或被決定)了.這就是一個法官的問題,他是法條主義,但同時,他也在立法,對案件的判決就是一種立法行為.如果有了判決前例,那麼勢必就有未來追隨.(比如王文孝的不孝,誣賴,而湯英伸的種族,與性格,表現,究竟與案件的直接關係何在?但我們可以從論述中發現,如果該書作者當法官,對王文孝會判得重一些.).
僅一書的寫作,即見人的因素在判決上的影響之重大(何況判決是在沒有人為違法的情況下).
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