如何做個好法官(Reflections on Judging ,Richard A. Posner))
Reflections on Judging 怎麼樣也不可能翻成如何做個好法官.不過能諒解,這種純談審判回響的書籍讀者原本就是小眾,趁著當前大眾存在一股對法官判決不信任的感覺,下個吸引眼球的書名也勉強能接受.
不信任由何而來?自是期待與實踐的落差,固然普通人民的期待可能是缺乏太多理性意識與意義解釋,可能只是古老觀點的承襲,如殺人償命,報復主義,或是電視劇包黑子狗頭鍘一下人頭分離的大快人心,其中並沒有太多深思與社會意義.不過,就如剛剛身後的電視機傳來的新聞"歹徒闖入,以榔頭敲擊店主頭部,以螺絲起子刺被害人百次,並性侵女主人,致兩人死亡",但法官並不認為這是極度兇殘,所以判無期徒刑定讞.真正讓人困擾的問題未必是這名歹徒是否被判死刑,而是法官對於極度兇殘的認定讓人難以想像,法官想像中的兇殘難道跟一般人不一樣?這種對法官的懷疑以至於不信任,正是Reflections on Judging現象中的一種,因為需不需要教化,能不能教化是不適單純的法律問題可能在兩個群體之間就存在很大的認知差異..
法官是受過專門法學訓練的人,而一般人即使略通法律,也不過是如我這種在學校裡修過憲法,民法,商事法,公司法少數的課程,那種修課的目的與法學訓練是不一樣的,而在運用的範圍與方法上更是不一樣.從這本書裡,我們大致上可以找出兩者源頭的差異,一般民眾對於法律的期待是生活性的,講究穩定度與安全度,比較可能顧及的社會功能就是判決對於社會安全的保障度,但是法官的思維有了更多考量,除了個人外,還須考慮到判決的社會性,社會意義,與它的成本與效益,還包括保障度以外的東西,所以本質上就會不同,而與美國差異更多的是本地法官的產生全是公務員式的以考試做為擔任司法官的門檻,美國的法官是以遴選為主,是以本地法官更容易受到學術性思維的影響,因為在法官任職前多數的時間是以準備司法考試為主,缺少美國法官那類以職業律師或以法學教學的現實思考經驗.對於現實面的認知度與體會更是付之闕如,以至於比較起來,可能會產生更多的本書中所判決的形式主義法官,受制於司法限制,變成了解釋主義的法律機器,這正是Posner在書中所列出的兩大問題.
不論是否了解契約論,大多數人大體上應該了解人類從原始的野蠻人進入到部落,族群,國家等人組成的社會是有所犧牲的,一個人身為野蠻人時有它自己的權利意識,而形成聚合體後也依然保有這種權利意識,人類會被教導或暗示從野蠻邁向文明是有所犧牲的,以保障被定義的生命,自由,財產的權利.人為野蠻人時受到外部侵害會自然地反擊,抵抗意識的反應絕對是對一位,而這種反擊的破壞性傷害程度可能遠遠大於法律的懲罰,所隱含的報復主義未必較兇狠,這可能是因為野蠻的世界中不是你死就是我亡,生存的動機使得連報復的念頭都未及產生,卻有可能產生過度的阻赫效果.只有進入文明才可能逐步邁入多元的人群思維,也才會考慮比起完全的報復主義更有效,或成本更小的作法.在文明發展逐漸進步的人類社會,才可能會去體會或觀察到某些損害是無可避免的,或嚴格說來是不可避免的,或者無法以比調整損害風險的成本更低的成本加以避免,因此必須對成本效益讓步,對實務考量或廣泛的制度讓步,那些考量正是審判對於損害行為的其他社會回應,成為更合理的規範機制,同時也是遠離報復主義改採社會成本較小的救濟制度.這兩者的差異是如此的巨大,產生的價值衝突自然不是靠宣傳理念或溝通就能解決,一群人認為法律社會必須做到絕對安全不使人有面臨外來侵入損害的理想,另一群人則認為絕對的不侵害是不可能的,於是乎雙方的觀念毅然形成衝突,加之近來法官或法院對於判決理由的解釋過度的趨向於解釋法律文典原旨,忽略了現實,正如剛剛發生的所謂"非極度殘兇殘"的認知,讓一般民眾會認為法官幾乎成了解釋文本的形式主義法官,以至於其中的誤解或對抗將其擴大,所以社會上才會有目前存在許多恐龍法官的印象,活在史前不在現實裡,而現實主義才是作者認為該走的道路.
難不成多數法官真如蛋頭學者只活在自己的法條世界嗎?Posner引用了Coke的說法,"法律是一種人造理論",在人們迫切需要法律現實主義之際,法律的形式主義正強化它對司法機構的掌控,當我們應該簡化司法程序時,我們反而讓它更複雜化了,並忽略了法律文化之外可能產生的不可避免複雜性.雖然這是一本以美國法庭與法界現況為背景的書籍,但是關於複雜性的描述解釋應耶也是適用在本地的.複雜性的產生有法律內部的外部兩部分,關於外部複雜度很容易理解,因為科技的進步,全球化的興起產生了許多專門的知識並不容易為人了解,包括如數學,統計,科學,乃至外國的語言文化習慣等專門知識,法官所受的教育背景不容易讓它們理解這些,以至於當其不能理解或解決時,又不能自動學習補充下只能淪入司法限制與解釋主義兩大窠臼中,不是基於法官不能自創法律只能遵循法典,就是自以為的以法律的原典文字作為解釋判決的唯一依據,但那些標準的主宰完全只賴法官的主觀性,卻被他以為自稱的客觀性所掩蓋.而內部性複雜度則來自司法體的科層度與大量法律人才的出現,在美國的現象是法官助理的出現協助了法官意見書撰寫的角色,從而弱化了法官自身面對現實案例原發思維的可能,這一點因為國情不同不知是否能運用到解釋國內現象,但司法科層體制的因素確實會影響法官的判決,特別是當較高層級的法官不願意承擔判決可能帶來的負面影響時,可能會樂於接受維持前度法官的判決.於是乎綜合內部與外部複雜度,法官可能拒入科學世界,法官有助理或前面法官的協助,以至於形成法官需要解釋時,以語意學輕巧的取代科學,在需要進行試時發現時,則以外包方式處理,甚至在美國還發生法官將難解的科技議題轉由陪審團解決,因為它們可以由此得到解放,使得文本原旨主義成為判決的一種方式,而沒有去考慮這樣裁判的後果,這絕對是當前人們敵視法官的原因之一.
直覺,個人信仰與類似的主觀性在司法判決中扮演重要的角色,即使某個法官宣稱披上客觀性修辭的外衣也不會改變.即使採用了科學的方式也不會太多改變這個事實,因此真正務實的現實主義必須比現在更加以科學理論與實證瞭解.作者以產品經理的概念來說明法官不是一門科學或藝術,而是一種服務,法律現實主義就是讓法律自可理解性跟現實效用上更親近他應該要服務的人,也就是全體民眾.法律應該可以用一種日常語言加以解釋,並能與一般人預期一致的方法對案件做出裁決,而這需要法官能了解他們所處理的案件實際狀況是如何,而這一點與科技緊密相連,與法官自身的生活經驗也是相連的.
Posner是美國上訴巡迴法庭的法官,這本書只能說是他的個人看法與如何從事法官例行工作的建議,不太能保證找到如何做個好法官的絕對真理,不過從討論美國司法制度與審判案例的書寫可以對比出那些有價值能夠看出本地判決問題的所在與影響,雖然不那麼絕對,總是有些啟發思考性的,以上.
ps 餐廳門口掛了張"禁止動物入內"的公告.那你會走進去嗎?難道你不是動物?別以為這是笑話,這是書中Posner引述的教學討論,目的當然不是討論該不該入內,而是過度的文本原旨主義引出的問題.作者以此強調法律依賴的是經驗,而非邏輯,那些法條文字並不是讓人拿來那樣字字逐理的,並非法律的核心,而我延伸想的是真相依靠的是事實,而非辯論,價值觀太多難以盡數,所以不要隨便指涉某種東西是普世價值,因為要普世都認同比想像中難得多.
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