認真對待權利(Taking Rights Seriously,Ronald Dworkin)
乍看"認真對待權利"並不會知道它要談甚麼.這本書是出版教科書為主的出版社取得翻譯本權利,編排文字封面風格會讓人以為它又是一本教科書.加上這本書是是集結Dworkin在1966到1976年間所發表的十三篇文章而成,或以為這題目是刻意找頂帽子給書戴上去.但了解了Dwokin的主張,便知道"權利"是它的核心,而這本書其實談"法律是什麼"與"法律應該是什麼"兩件事."談兩件事"的主詞都是"我",所以書內關於"法律是什麼"與"法律應該是什麼"都是Dwokin個人的觀點與論述,它必然是主觀的,且包括他個人的價值觀,這個價值觀便是以他的法理學研究主張為出發點.作者以前人論點出發,與觀察當下法律實務呈現樣貌為對象找出其中的關於"法律"在執行與原理上可能落差的問題得出"法律是什麼",隨後並引進他的"權利"的觀點對現存的問題加以修正而導出"法律應該是什麼".理解這個結構,這本書才吞得下去,否則書中那種法律的語法與詞彙讓人暈頭,讀者悶也悶死了.但必須說,這絕對會是本讓人思考的作品.
前面說到起點是他的法理學觀點.他從批評當時主要的自由主義法理學"支配性法理論"開始.他以為這種支配性理論的核心觀點"規則即法律"是有問題的,不足的.支配性理論分為兩部分,一是""法實證主義理論",一是"功利主義理論",前者便是以規則觀點視作法律的論述,後者則在主張法律與法律制度是為一般福祉來服務.要質疑這個主流的論點一個簡單的假設就是如果出現某個案例超出了現存的法律所調定的規則時,法官該如何處理?支配性法理提出授予法官自決的裁量權來做處理案件.那麼作者的問題就來了,授予了法官裁量權該到甚麼程度?而法官究竟是司法者還是立法者?當法官的殘量判決一下定,就等同於創造了新的法令,這會產生兩個問題,一是司法與立法身分的混淆有礙憲政制度.二是這樣的新法對於之前已受同樣類似案例而判決結果相異者則產了回溯性與否的不平等有礙民主的狀態 因此究竟他的角色是執行完全嚴格的法條定義或是擁有絕對自由的裁量權顯然會是一個很大的問題.Dworkin則指出在法律論證裡,除了形式判準鑑別出的法律規則外,其實還有另一種規範,那就是"法律原則".而法律原則與道德原則在內容上有重疊之處,因此要鑑別法律原則,必須從內容下手,不能只單看形式.而傳統的法實證主義是無法處理法律原則在司法實踐中的角色.因此Dworkin提出了他的法理學核心"權利命題",這是指法官必須判斷當事人有沒有值得法律保障的權利,在疑難新奇的案件或是法無明文,或是既有規則無法適用下的案件時,法官應該基於法律原則的論據作出判決.他認為法實證主義否定"在構成社群整體法律的明文規則集合所明文規定的權利之外,個體或團體還能享有得於司法審判中主張的權利",功利主義理論否定"政治權利能優先於法律權利存在",就是代表支配性法理學否定公民能在任何立論基礎上有理由抗議立法上的決定,而這些都是當下法理學的困境問題.而Dworkin則在嚴格的解釋規則與絕對自由裁量間找到了一種均衡的方式,就是透過對於相關的各種可能衝突的原則來反覆論證比較而得出結果的一種方式,且隊和任何一個案件來說都會有唯一的結果,這是權利命題下所導致的一種必然.而從反對這"兩個否定"的論述加上對於原則的加入,可以得出三個Dworkin隱藏論點,一是權利理論,二是建構性詮釋,三是公民不服從.
Dworkin的權利理論是以平等為主要核心,這主要是來自於羅爾斯所提出的正義論,但是Dworkin以羅爾斯原初觀點出發探索正義的論述,卻與羅爾斯對關於公平正義的主張有所不同,而有不同平等權利的論述.對他而言作為制度性的法律權利,無非是來自政治社群中的公民所擁有的道德權利與政治權利.權利理論有三個假設:一是對政府行為的道德限制,二它是理性的,三是所有社會成員生而平等,很明顯這是一種源於自由主義的思維,不論是制度性權利或是背景權利都是對於支配性理論對於自然權利的反制,因為支配性理論反對個體的權利優先於"社群整體的集體目標".真正的自由主義一向反對以集體目標為理由而拒絕或否定個體的慾望與目標的想法,為的就是怕因此出現的專制.承認法律既包括法律規則也包括法律原則,說明法律和道德之間不存在相互扞格的關係.把法律原則建築在道德原則之上,當法律規則和道德看起來相矛盾時,法律必須權衡所有有關的原則,這使法律獲得了道德特性和權威,而這是單靠強制所不能擁有的.在構建法律原則以反應道德原則的過程中獲得了權利,即來源於政治道德原則的法律原則.在所有承認理性的政治道德的社會裡,權利是法律的道德權威所在,使法律所以成為法律.法律發展要求道德發展,而道德原則的來源正是理性,與一個思想的有用性和正確性相關的,正是理性的力量而不是它的來源.
並非所有的權利同等重要,在Dworkin主張中最重要的權利是"平等",他是以一種平等的自由主義角色出現的,其中的核心則是“平等關懷和尊重的權利”,就連特定的自由權與財產權都從它推導而來受它限制,也只有它有著自然權利的地位.但是對於平等這樣的討論從羅俺斯的"無知之幕"開始已經有了不少討論,Dwrokin認為"受平等關懷的權利"比"受平等對待的權利"更基本.政府在一些情況下平等對待別人,背後的原因其實是人民需要受到"平等關懷".因為在一些情況下平等對待反而會破壞平等關懷.一般人對平等權利的理解容易出現偏頗,在Dwrokin的觀點裡它不是被平等對待的權利,而是作為平等的個體而對待的權利.它表明了人的尊嚴,沒有認真對待時就是侮辱了個人.在個體可能被影響侵害的時候,作為平等的人需要將其利益進行考量.由此可能出現的不平等也是在考慮了對立的個體利益之後進行理性權衡的結果,不能容忍不平等,因此Dworkin被視為平等自由主義的法學者.
Dworkin權利理論有基本的自由主義特點,就是他認為個體的權利不該被集體權利所犧牲,所以通常意義上的發展權,民族權等等集體權利不在其範圍之內.這或因為他將原則與政策區分的一個結果,原則規定權利,而政策確立公共利益或集體目標.後者是集體決策的結果,常常訴諸功利主義或者多數人的結果,因此對於少數人的利益會有所不顧,所以他要求政策必須是在考慮了"平等關懷和尊重的權利"之上的結果.然而,對於權利的考量更多的體現在原則之中,原則又通常是通過司法判決體現出來.因此他不滿法實證主義將權利僅僅置於規則的事實,因為如此將不可避免的否定了一些實證的權利,在規則以外法官也就只能自由裁量,這樣就不可能確切的保障任何人的權利,只有在原則體系中法律判決才能將權利認真對待.因此法律除了規則還有原則,根據前後相關的各則原則推敲考慮,反覆論證,就是他認為的建構性詮釋,只有透過如此的方式才能稱為認真對待權利,換個說法作者以為的認真對待權利的結果就是一種認真對待法律的態度,因為權利這套制度是關鍵的,它代表多數人對於少數人的承諾,它的尊嚴與平等會受到尊重,只要少數人的權利得到尊重,也就是法律受到完整的重視.
因為有了原則性的判準,回到權利這個命題中來,就會產生兩個疑問就是:人若依據良心選擇違背法律的規定,這樣是否應該被懲罰?比如出於良心而惟反徵兵法,或是基於社會的目的而行使的"抗暴權".這就牽涉到所謂的"公民不服從".在公民不服從理論中,只要一個人出於理性的信念確信違背了法律,就有不被起訴的強意義上的權利.即便是以公共利益之名進行干涉也不可.另一個疑問是在世界上是否有被人認為是不道德的權利也該被尊重的?比如這本書書寫的1960年代的同性戀觀,娼妓角色,與色行書刊影片,都被認為是不道德而允已否認的權利,但很明顯的隨著時間的推移,道德觀的正確已經發生變化,那麼這種權利的改變該如何來界定法律原則乃至規則?這便是前面所談的建構性詮釋所必須達到與參與的目的.而透過這種探索方式,即使人們對於權利是否可以爭議抱持著各種相悖的論點,但是只要是夠過這樣的程序,任何一個法律案件所能得到的都將是唯一的解,即使沒有解也算是一種解,因為已經完備了基於維護個人權利所有必要的各種探討論證即是.以上.
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